terça-feira, 5 de junho de 2012

Tribunal Superior do Trabalho


Aos meus caros alunos e estimados blogueiros, boas novas nesta linda manhã de terça-feira, mais um edital na praça dos concursos. Sim, saiu o concurso para o Tribunal Superior do Trabalho.

As provas serão em setembro, portanto, temos tempo de sobra para os estudos!

Contem comigo.

sábado, 2 de junho de 2012

Alteração dos Contratos Administrativos pela Teoria da imprevisão

Alteração dos contratos administrativos pela teoria da imprevisão
Rodrigo Alberto Correia da Silva
Atualizado em 09/2000.
O presente comentário diz respeito a alteração dos contratos administrativos pela administração pública e a necessidade de aplicação da já consagrada teoria da imprevisão aos contratos administrativos face a eventuais mudanças no contexto em que foi realizado o contrato administrativo por fatores inesperados e alheios a atuação das partes.
Primeiramente faz-se necessário esclarecer que efetivamente os entes da administração publica tem o poder de alterarem unilateralmente as condições dos contratos administrativos, inclusive as relativas as datas de entrega de mercadorias, nos termos do artigo 57, § 1º da Lei 8.666/93:
Art. 57 -
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Entretanto conforme esclarecido no próprio § 1º, do artigo 57, da Lei 8.666/93, ao realizar tal alteração a administração deve promover a alteração das cláusulas relativas às suas obrigações contratuais face ao incremento da onerosidade da obrigação do contratado, tendo em vista que o equilíbrio econômico financeiro do contrato nada mais é do que a manutenção da relação entre as obrigações mútuas dantes ajustadas no tocante à sua onerosidade, conforme esclarece o artigo 58, da Lei 8.666/93:
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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;
(...)
§ 2° Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Porém, não é apenas nestes casos que ocorre a alteração forçada dos contratos administrativos, ainda que a administração pública não realize alteração unilateral nas cláusulas contratuais o contrato pode se tornar excessivamente oneroso para uma das partes por conta de fatores extrínsecos ao contrato administrativo(1), conforme conceitua a doutrina da teoria da Imprevisão:
"No início, ela foi só uma construção. Depois elaborou-se toda uma teoria genérica, a "teoria da imprevisão", sustentada por alicerces próprios, que podem ser resumidos na seguinte idéia: radical modificação do estado de fato do momento da contratação determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, dos quais decorra onerosidade excessiva no cumprimento da obrigação e, assim, a possibilidade de revisão contratual."
Carlos Alberto Bittar Filho, Teoria da Imprevisão, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1994, pág. 31.
No caso dos contratos administrativos a teoria da imprevisão foi expressamente acolhida por nossa constituição federal, ao garantir que nestes haveriam de serem mantidas as condições efetivas da proposta:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Regulamentação deste inciso: Lei n. 8.666, de 21-6-1993.
Neste sentido, a Lei 8.883/94 alterou a Lei 8.666/93 incluindo expressamente nos contratos administrativos a hipótese de revisão contratual por elementos extrínsecos:
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Cabe salientar, que o acordo das partes apontado no inciso II, acima transcrito diz respeito apenas aos valores a serem renegociados e não a necessidade de a administração promover a renegociação, pois esta estando adstrita ao principio da legalidade tem por obrigação realizar a recuperação do equilíbrio contratual, conforme aponta Marçal Justen Filho:
"Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
*ausência de elevação dos encargos do particular;
* ocorrência de evento antes da formulação das propostas;
* ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
* culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento).
(...)
Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas e a posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos."
Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4ª edição, Aide Editora, Rio de Janeiro, 1996, pág. 402.
Conforme já julgado pelo Tribunal de Contas da União:
"Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei n.º 8.666/93. (TCU, TC-500.125/92-9, Min. Bento José Bugarin, 27/10/94, BDA n.º 12/96, Dez/96, p. 834)."
Antônio Roque Citadine, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de licitações públicas, 2º edição, editora Max Limonad, São Paulo, 1997, pág. 380.
Bem como por nossas cortes judiciais:
Tribunal de Justiça de São Paulo
AÇÃO POPULAR - Requisitos - Ilegalidade e lesividade ao patrimônio
público - Inocorrência - Aditamento de contrato de construção, firmado
através de licitação pública - Admissibilidade - Cláusula expressa
admitindo a recomposição dos preços - Obediência, ademais, ao artigo
55, inciso II, letra "d", § 6º do Decreto Lei n. 2.300, de 1986, que impõe
o equilíbrio econômico e financeiro dos valores pactuados em empreitada
- Aplicação ao caso da teoria da imprevisão - Ação improcedente -
Recursos não providos. Não há ilegalidade, nem prejuízo para à
Administração Pública em contrato suplementar que fixa correção
monetária diária para contrato firmado através de licitação pública, diante
da exacerbada majoração da inflação. (Relator: Alfredo Migliore -
Apelação Cível n. 195.286-1 - Campinas - 05.10.93)
* FIM DO DOCUMENTO *
RT 616/89
CONTRATO MERCANTIL - Fornecimento de mercadorias - Prazo determinado - Comprador vinculado a contrato administrativo - Execução continuada – Submissão à teoria da imprevisão - Alteração na legislação federal - Repercussão nas relações negociais das partes - Necessidade de adequação destas, com redução do preço - Acordo inexistente - Suspensão dos fornecimentos - Cumprimento exigido pelo vendedor - Recusa do comprador em receber os produtos - Inexecução que se resolveria em pedido de perdas e danos - Falta de legítimo interesse para propositura de ação de cobrança - Carência (1.º TACivSP).
RT 630/176
CONTRATO - Teoria da imprevisão - Aplicabilidade - Venda a futuro de produto destinado ao consumo humano - Ajuste não aleatório - Excessiva oneração de uma das partes em razão de o preço contratado se ter tornado inferior ao mínimo oficial por força da inflação e da aplicação da tabela deflatora cruzeiro/cruzado - Revisão judicial da condição "preço", ao invés de resolução ou anulação da avença, elevando-o à igualdade com o preço mínimo de garantia, por se tratar de regra de ordem pública - Decisão mantida (TJRS).
Por estas razões, conclui-se pela necessidade de revisão das cláusulas de contratos administrativos que se tornem excessivamente onerosos para o contratante, em decorrência de modificação unilateral pela administração das condições da avença, ou pela alteração de fatores externos ao contrato administrativo, imprevisíveis e inevitáveis, que afetem a sua equação econômica a fim de restaura-la.


Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/467/alteracao-dos-contratos-administrativos-pela-teoria-da-imprevisao#ixzz1wef5eqcP

Fato do Príncipe e Fato da Administração

Direito Administrativo. Contrato de obra. Indenização por quebra do equilíbrio econômico financeiro - lucros cessantes calculados sobre contratos perdidos pela empresa em razão de sua paralisação - danos morais.
1. O reequilíbrio econômico financeiro de um contrato administrativo é necessário diante da prova de que ocorreu alteração unilateral do contrato (art.58, parágrafo 2º, da Lei de Licitações), fato do príncipe, fato da Administração ou situações que se enquadrem na teoria da imprevisão (os três últimos previstos no art. 65, II, "d", da Lei de Licitações), incluindo o caso fortuito e força maior(art.65, II, "d").
2. O termo aditivo 02, idêntico nos dois contratos, aumenta o número de residências que a empresa deveria construir, enquanto os demais termos aditivos reconhecem e deferem (termos 02 até 10 no 1º contrato, termos 02 a 09 no segundo contrato) prorrogação de prazo em razão de atrasos na obra impostos pela chuva, falta de energia elétrica, greve de ônibus e outros fatores que se enquadram ora em caso fortuito, ora em força maior. A situação foi confirmada por perícia que atestou que o tempo de duração dos contratos, no qual a empresa precisou manter seu pessoal de escritório e operacional mobilizados, foi muito superior ao originalmente previsto em razão dos dois fatores: alteração unilateral do contrato pela Administração e caso fortuito/força maior.
3. Tanto a alteração unilateral quanto as situações de caso fortuito/força maior desequilibraram a equação econômico financeira do contrato, na medida em que a empresa precisou pagar os salários de seus empregados e encargos sociais por um tempo muito maior do que o originalmente foi previsto e cotado (custos) para licitação e lançado como parte da prestação pecuniária devida em favor do particular nos dois contratos. A situação se enquadra no art.65, II, "d", da Lei 8666/91.
4. O pedido de dano moral e de lucros cessantes derivados de paralisação da empresa em virtude dos prejuízos que teve nos contratos com a Administração não se enquadram na idéia de reequilíbrio econômico do contrato, no qual só se observa a mudança nos parâmetros da equação interna a esse pacto entre as partes, comparando encargos e benefícios. Esses pedidos só podem ter por base a responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, da Constituição, dentro da qual é necessário demonstrar a conduta da Administração, o resultado danoso e o nexo de causa e efeito entre ambos, porém, com possibilidade de exclusão da responsabilidade na hipótese de caso fortuito/força maior e culpa exclusivo da vítima (teoria do risco administrativo).
5. Os termos aditivos e o laudo pericial mostram que a quase totalidade de tempo acrescido ao contrato o foi por caso fortuito e força maior, sendo de se observar que no cálculo do perito foram considerados apenas os dias parados indicados nos termos aditivos 02, 03, 04, 05 e 06, os quais se referem respectivamente a força maior comprovada no diário de obra (34 dias), fatores diversos que dificultaram a obra (fornecimento de energia, sábados não trabalhados, períodos chuvosos e outros- 60 dias), sábados não trabalhados (60 dias), chuva e falta de energia (34 dias) e, no último, apenas chuva (21 dias).
6. Todas essas situações foram de caso fortuito ou força maior, de modo que em princípio não haveria nexo de causa e efeito com qualquer conduta da Administração para que se pudesse lhe imputar a responsabilidade.
7. O laudo pericial, porém, reconhece matematicamente o acréscimo de custo com quebra da equação econômica financeira e a própria União reconheceu a situação na via administrativa, pagando indenização computada sobre o custo de manutenção do pessoal do escritório. Foi instada pela empresa sobre a falha para pagar também o custo de manutenção do pessoal operacional (pedreiros etc.), mas apesar da situação jurídica ser idêntica, negou a indenização.
8. Aqui aparece a conduta da União que dependeu apenas de sua vontade e não do caso fortuito ou força maior (negativa de pagamento do reequilíbrio).
9. O laudo pericial contábil confirma que em razão do não deferimento desse pagamento a empresa precisou alienar seu patrimônio e também alguns bens particulares dos sócios para pagar salários e encargos sociais dos empregados da obra em razão do tempo acrescido fora da previsão original.
Precisou também recorrer a empréstimos, sendo pontuado no laudo os juros e outros encargos e tributos arcados. Acabou paralisando suas atividades e perdendo todo crédito na praça. Nada disso teria ocorrido se a União tivesse pago o custo do pessoal operacional, da mesma forma que o fez com o pessoal administrativo, visando reequilibrar o contrato. Presente a conduta ativa da União em negar o pedido de reequilíbrio e o nexo de causa e efeito com danos experimentados pela empresa particular é devida a indenização.
10. O prejuízo atinente aos juros, encargos e tributos é dano emergente que a empresa não suportaria se tivesse recebido da União o dinheiro necessário para pagar os empregados.
11. O dano moral, consistente no abalo do crédito e na própria paralisação da atividade, levando a empresa a uma situação pré-falencial (laudo pericial), de modo a afetar até seu direito à existência, é grave e deve ser indenizado. Visando compensar o dano, mas sem gerar enriquecimento sem causa, deve o dano moral ser fixado em R$ 50.000,00.
12. Quanto aos lucros cessantes era ônus da empresa provar sua existência e extensão(valor), nos termos do art. 333, I, do CPC, mas não o fez. O laudo pericial aponta como lucro cessante o valor de correção monetária(sic) aplicada sobre a dívida da União, o que é absurdo. Lucro cessante demandaria prova de que se estivesse em atividade a empresa teria um lucro razoável de X, ou ainda que perdeu este ou aquele negócio jurídico em razão de sua condição financeira atual, não existindo prova nesse sentido. Mera possibilidade de negócios futuros, incluindo licitações que a empresa poderia vencer ou perder, não podem ser considerados como lucro cessante, pois nesta categoria só se enquadram negócios jurídicos prováveis concretamente e o ganho que a empresa razoavelmente poderia esperar deles.
Não se trata de mera possibilidade abstrata de ter realizado outras obras.
A média de lucro em balanços passados de nada serve, pois uma empresa pode fazer negócios em um período e ficar sem clientes em outro, ainda mais se tratando de empresa dedicada a obras, com ênfase em obras públicas dependentes de licitação.
13. A apelação da União no que tange à compensação dos prejuízos causados pela empresa não pode ser acolhida, pois o valor já foi em sua quase totalidade acatado na sentença, como base no laudo pericial que o reconheceu, sendo que não há recurso da empresa contra este ponto. O valor maior que a União pretende não foi reconhecido no laudo pericial e não foi apresentada qualquer outra prova que o desminta, aliás, a Apelante sequer se dignou a dizer porque discordaria do valor apontado pelo perito, apenas repetindo sua intenção de compensar prejuízos, o que a sentença já reconheceu.
14. Os juros de mora após a entrada em vigor do novo Código Civil não devem seguir a Selic, mas sim o percentual de 1%. Precedentes.
15. Apelação da União e remessa providas apenas no que tange aos juros de mora. Apelação da empresa provida em parte para deferir a indenização por danos morais e a indenização dos juros, encargos e tributos pagos para obter financiamentos bancários (laudo pericial). Sucumbência inalterada.

Inexecução do Contrato Administrativo - Primeira parte

Aos meus diletos alunos Processus, coloco esta jurisprudências para que vocês possam melhor estudar o tema Licitações e Contratos Administrativos.
Coloco-me à diposição para sanar qualquer dúvida.
Professora Tâmara.