Aos meus diletos alunos Turma Senado ALUB Taguatinga 19.02.2012

Contratos Administrativos

Está disciplinado na Lei nº 8.666/93.

Conceito: ajustes celebrados pela Administração Pública, nessa qualidade, com objetivos de interesse público, pelo Regime Jurídico de Direito Público, derrogatório e exorbitante de Direito Privado.

Contratos privados da Administração Pública são aqueles regidos pelo Regime de Direito Privado. Exemplo: contrato de locação.

Sempre haverá a incidência de alguma regra de Direito Público.

Dispõe o artigo 54 da Lei nº 8.666/93:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Características dos Contratos Administrativos

a)    Presença do Poder Público agindo com suas prerrogativas.

É o ajuste firmado, o Poder Público atuando com as suas prerrogativas, significa supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Como exemplo nós temos as cláusulas exorbitantes.

b)    Obediência à forma prescrita em lei. Em regra adota-se a forma escrita. A Lei nº 8.666/93 traz em seu artigo 62 os instrumentos para formalizar o contrato, são eles:

Contrato;

Carta-contrato;

Nota de empenho de Despesa;

Autorização de Compra;

Ordem de Execução de Serviços.

Artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666/93: nas pequenas compras de pronto pagamento é admissível contrato verbal (valor não superior a R$ 4.000,00).

c)    Natureza “intuitu personae’: tem natureza de pessoalidade. Em regra, a Administração deverá contratar com o vencedor da Administração. Outras implicações do caráter personalíssimo do contrato administrativo:

A subcontratação é uma exceção à regra, e está prevista no artigo 72 da Lei nº 8.666/93, ou seja, o contratado poderá subcontratar partes da obra, serviços ou fornecimento até o limite admitido, em cada caso, pela Administração Pública.

d)    Contrato de Adesão: todas as cláusulas são elaboradas pela Administração Pública, ao particular só cabe aderir ou não ao contrato.

e)    Cláusulas Exorbitantes: são cláusulas que exorbitam as regras de Direito Comum, as regras de Direito Privado. São nulas nos contratos entre particulares. Exemplo: alteração unilateral do contrato administrativo.

e.1) Alteração Unilateral dos Contratos Administrativos pela Administração: independem de concordância do contratado. Qual o fundamento desta alteração? Tem que ter o motivo de interesse público presente.

É possível alterar qualquer cláusula contratual unilateralmente? Somente as cláusulas regulamentares ou de serviço poderão ser alteradas, pois tratam do objeto e da execução do contrato. Não podem ser alteradas as cláusulas monetárias e as econômico-financeiras.

Quanto em percentual é possível alterar um contrato administrativo? Artigo 65, § 1º da Lei nº 8.666/93. Acréscimos ou supressões em obras, serviços ou compras em até 25%. Reforma de edifício ou equipamento até o limite de 50% para os seus acréscimos.

Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro como um direito do contratado.

e.2) Rescisão Unilateral do Contrato pela Administração: A administração rescindindo contrato independentemente da vontade do contratado.

Observação: na rescisão unilateral a Administração tem a obrigação de dar direito ao Contraditório e à Ampla Defesa. Artigo 78 da Lei nº 8.666/93.

e.3) Fiscalização do Contrato Administrativo: por mais que seja um dever fiscalizar o contrato administrativo é importante saber que a falha na fiscalização não exime o contratado de arcar com a sua responsabilidade. Artigo 70 da Lei nº 8.666/93.

e.4) Exigência de garantia de execução do contrato: esta exigência não é obrigatória conforme artigo 56 da Lei nº 8.666/93:

 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1^o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004)

II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

§ 2^o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3^o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3^o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4^o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5^o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Se a Administração Pública exigir, deve estar prevista no instrumento convocatório. Quem escolhe é o contratado.

e.5) Imposição das penalidades administrativas: A Administração pode impor diretamente as penas administrativas, mas tem que dar direito ao contraditório e à ampla defesa. Não precisa de autorização judicial.

As penas estão previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1^o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2^o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3^o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

e.6) Restrição à exceção do contrato não-cumprido: Aqui a Administração pública pode atrasar com o seu pagamento em até 90 dias, não podendo o particular rescindir ou suspender a execução do contrato.

Artigo 78, inciso XV da Lei nº 8.666/93:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Responsabilidade do Contratado:

Artigo 70 da Lei nº 8.666/93: a responsabilidade, em regra, pelos danos causados à Administração ou à terceiros é SUBJETIVA, pois decorre da comprovação de dolo ou de culpa.

Artigo 71 da Lei nº 8.666/93: encargos trabalhistas, tributários, comerciais e previdenciários. A responsabilidade é do contratado.

Lei nº 8.666/93, artigo 71, § 1º:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2^o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O Tribunal Superior do Trabalho – TST na súmula nº 331 traz a seguinte afirmação: a Administração é responsável subsidiária pelas dívidas trabalhistas.

Quanto aos encargos previdenciários a Administração Pública é responsável solidária conforme artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93: responde em posição de igualdade com o contratado (Responsabilidade Solidária).

Prazo do contrato administrativo: em regra, é de 1 ano. Está previsto no artigo 57, Lei nº 8.666/93:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários

Vigência dos créditos orçamentários: 01.01 à 31.12. Exceções à esta regra:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Formas de inexecução do Contrato Administrativo:

1º Com culpa: em sentido amplo, abrangendo tanto o Dolo quanto à Culpa em sentido estrito. Aqui há o dever de indenizar a parte prejudicada.

2º. Sem culpa: hipóteses que geram a inexecução sem culpa.

2º.1º) Fato do Príncipe: é uma determinação geral da Administração que afete indiretamente o contrato administrativo. Exemplo: aumenta o imposto sobre o cimento.

2º.2º) Fato da Administração: é ação ou omissão específica da Administração Pública que afete diretamente o contrato administrativo. Não se trata de uma omissão geral.

2º.3º) Teoria da Imprevisão: também conhecida como “álea econômica extraordinária”, decorre de um fato extraordinário, imprevisível e extra-contratual que quebra o equilíbrio econômico financeiro do contrato, sendo capaz de gerar a sua inexecução.

2º.4º) Interferência Imprevista: é uma acontecimento material existente à época da celebração do contrato, mas só conhecido durante a sua execução.

2º.5º) Caso fortuito ou força maior: fenômeno da natureza  ou conduta humana que gera uma onerosidade tamanha capaz de causar a inexecução do contrato.