Apostila de Direito Penal

Item 3. Tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade.

Aulas 09.06.2011 e 16.06.2011

Teoria Geral do Crime

FATO TÍPICO

v  Conduta (dolo/culpa)

v  Resultado

v  Nexo causal

v  Tipicidade

ILICITUDE ou Antijuridicidade

v  Estado de necessidade

v  Legítima defesa

v  Estrito cumprimento de dever legal

v  Exercício regular de direito

Culpabilidade (é pressuposto para receber a pena)

v  Potencial consciência da ilicitude

v  Exigibilidade de conduta diversa

Fato Típico

Conceito: é a descrição em abstrato no ordenamento jurídico de determinado fato. Por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, o legislador, quando quer impor ou proibir condutas sob ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal[1]. 

Elementos do Fato Típico

Conduta: é a ação ou omissão humana, em alguns casos a Pessoa Jurídica, voluntária, dirigida para uma determinada finalidade.

Formas de Conduta:

Ação: crimes comissivos. Pressupõe um agir, um fazer, um atuar.

Omissão: deixar de fazer, é um não atuar. Os crimes Omissivos podem ser:

Próprios: independe de resultado material. Ex: omissão de socorro.

Impróprios: depende de um resultado. É preciso que o resultado venha a acontecer, é necessário que haja um dever jurídico de evitar o resultado. Poder evitar o resultado. Artigo 13, § 2º do Código Penal.

Crimes Comissivos por Omissão: trata-se do crime omissivo impróprio. O agente responde a título de dolo e culpa.

Conduta Voluntária: pressupõe consciência, domínio do corpo e da mente.

Exceção: coação física: não há voluntariedade. A vis absoluta exclui a voluntariedade da conduta, portanto não há fato típico.

Observação: movimentos reflexivos não caracterizam a voluntariedade, são movimentos instintivos.

Teorias da Conduta:

v  Causal, Naturalística, Tradicional: o foco é o resultado, é a atenção que o resultado provoca na sociedade.

v  Finalista: é a teoria adotada pelo Código Penal. O foco está no desvalor da ação, na intenção do agente.

Resultado

Conceito: é a modificação física ou jurídica provocada pela conduta.

Teorias acerca do Resultado:

Teoria Naturalística: o resultado é a modificação física. Aqui o possível que haja crime sem resultado.

Teoria Normativa: o resultado é a modificação física e jurídica, é a violação da norma jurídica.

Artigo 13 do Código Penal adotou a Teoria Naturalística.

Classificação dos Crimes com relação ao resultado:

v  Material: a norma descreve a conduta e o resultado. É necessário para ocorrer a consumação.

v  Formal: não é preciso o resultado para consumar o crime.

v  Mera Conduta: a norma descreve só a conduta.

Nexo Causal

A conduta é causa do resultado, artigo 13, “caput” do Código Penal. É o liame que liga o resultado à conduta. Teoria adotada é a dos Antecedentes Causais ou “Conditio Sine Qua Non”

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido

Causas

      Absolutamente Independentes – não tem origem na conduta do agente, não decorrem da conduta do agente. Podem ser:

      Preexistentes: existiam antes da conduta do agente.

      Concorrentes ou Concomitantes: ocorrem simultaneamente a conduta do agente.

      Supervenientes: ocorrem após a conduta do agente.

Exemplos:

Concausa preexistente: “A” envenena “C” às 19 horas; “B” atira em “c” às 20 horas, “C” morre às 21 horas em razão do veneno. Conclusão: a conduta de “A” é uma causa preexistente e absolutamente independente de conduta de “B”. O “A” envenenou a vítima antes do “B” envenenar a vítima.

Concausa Concomitante: “A” atira na vítima que no mesmo instante sofreu um infarto e morre em razão do infarto. O infarto é uma causa concomitante e absolutamente independente da conduta de “A”.

Concausa Superveniente: “A” envenena a sopa da vítima; antes que o veneno faça efeito o teto da casa desaba e mata a vítima soterrada. A queda do teto é uma causa superveniente e absolutamente independente da conduta de “A”.

Consequências das causas absolutamente independentes

As causas absolutamente independentes rompem o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado, conclusão, o agente não responde pelo resultado, mas apenas pelos atos que praticou.

Concausas Relativamente Independentes:

Tem origem na conduta do agente, decorrem da conduta do agente.. Podem ser:

v  Preexistentes:

v  Concomitantes

v  Supervenientes. Estas se subdividem em:

v Que por si só produziu o resultado: rompe o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado, conclusão, o agente não responde pelo resultado, mas apenas pelo ato que praticou. Encontra previsão no artigo 13, § 1º do Código Penal.

v Que por si só NÃO produziu o resultado: não rompe o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado. O agente responde pelo resultado.

Consequências das causas relativamente independentes

Estas causas não rompem o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado, ou seja, o agente irá responder pelo resultado praticado.

Tipicidade

É a adequação do fato à norma penal. Temos duas formas, são elas:

v  Adequação Típica Imediata: o fato descrito se amolda diretamente ao tipo penal, temos como exemplo o artigo 121, Código Penal:

PARTE ESPECIAL

TÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples

Art 121. Matar alguem:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

v  Adequação Típica Mediata ou Indireta:

v  O fato não se adéqua diretamente ao tipo, e é necessário passar para uma norma de extensão, em geral todas as tentativas. Ex: artigo 14, inciso II c/c artigo 121, Código Penal.

 Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Combinado com o artigo 121, Código Penal:

Art 121. Matar alguem:

Espécies de Tipicidade, nós temos a Tipicidade Formal que é a mera adequação da conduta ao tipo penal incriminador, ou seja, há tipicidade formal quando a conduta do agente se ajusta inteiramente ao tipo penal incriminador. Ex: “A” furta dois reais de um supermercado, artigo 155 do Código Penal:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

Tipicidade Material

É a relevância, a significância da lesão ou perigo de lesão causada ao bem jurídico, ou seja, só há tipicidade material quando a conduta causa uma lesão ou perigo de lesão significante ao bem jurídico. Se a conduta causa um perigo ou lesão insignificante, irrelevante ao bem jurídico, não há tipicidade material.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e também da Doutrina: O Princípio da Insignificância ou Bagatela exclui a Tipicidade Material da conduta.

Tipicidade =

Tipicidade Formal + Tipicidade Material

Não havendo tipicidade material não há tipicidade, logo não há Fato Típico, portanto, não há crime.

Tipicidade Conglobante

Tipicidade Material = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante, e o que é esta tipicidade conglobante?

Para que se possa falar em Tipicidade Conglobante[2] é preciso que:

v  A conduta do agente seja antinormativa;

v  Que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido.

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material). Ex: oficial de justiça que cumprindo uma ordem de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular.

Ilicitude

As causas excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Dolo

Crime Doloso

É a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Conforme preleciona Welzel, “toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo – o momento volitivo. Ambos os momentos formam o dolo ( = dolo do tipo)[3].

A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. A vontade é outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso.

O Dolo no Código Penal

Encontra previsão no artigo 18 do Código Penal e a regra é de que todo crime é doloso.

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Teorias do Dolo:

v  Da Vontade: o agente quis o resultado, aqui, tem-se o crime doloso.

v  Do Assentimento: o agente assumiu o risco, mas não quer praticar um delito, o assumir o risco pressupõe aceitar o resultado.

v  Teoria da Representação: agente prevê que o resultado vai acontecer, mas acredita sinceramente que não vai acontecer. Aqui nós temos a culpa consciente, prevista no artigo 18, inciso I, do Código Penal.

Espécies de Dolo

v  Direto: o agente quis o resultado;

v  Indireto: é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro. Teoria do Assentimento.

v  Dolo Eventual: o agente não quer produzir o resultado, mas se ocorrer, tanto faz.

v  Dolo Alternativo: o agente quer, indiferentemente, um resultado ou outro.

v  Dolo Genérico: é o dolo que orienta toda a ação.

v  Dolo Específico: é a expressão prevista no tipo penal que indica a finalidade do agente.

v  Dolo Geral/ erro sucessivo/ aberratio causae: trata-se na verdade de uma hipótese de engano quanto ao meio de execução do delito, mas que termina por determinar o resultado visado. É um erro sobre o nexo causal, é um dolo quer contamina toda a ação.

Crime Culposo

Toda conduta, seja dolosa ou culposa, deve ter sempre uma finalidade. A diferença entre elas reside no fato de que na conduta dolosa, como regra, existe uma finalidade ilícita, e na conduta culposa a finalidade é quase sempre lícita. Na conduta culposa, os meios escolhidos e empregados pelo agente para atingir a finalidade lícita é que foram inadequados ou mal utilizados. É a prática não intencional de um delito, com violação do dever de cuidado objetivo.

Tem por fundamento preservar determinados bens jurídicos. A culpa em nosso ordenamento jurídico penal tem que vir expressa, pois esta não se presume.

Modalidades de Culpa

v  Negligência é um fazer a menos, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha.

v  Imprudência consiste na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer.

v  Imperícia é uma inaptidão momentânea para o exercício de arte, profissão ou ofício, é o agente agir fora de seu conhecimento, fazer a menos ou a mais. Temos como exemplo o médico que não exige exames médicos para a realização de uma cirurgia.

Elementos do Fato Típico Culposo

É um tipo penal aberto, não existe uma definição típica completa e precisa para que se possa adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto em lei, os delitos aqui não estão sujeitos ao princípio da taxatividade.

v  Conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva: o agente tem que estar no domínio da sua ação.

v  Resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente, resultado involuntário

v  Nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo causal: trata-se da relação de causa e efeito.

v  Tipicidade: o dolo é a regra, há que ter a previsão na lei do fato típico culposo.

v  Inobservância ou violação do dever de cuidado objetivo: para que seja crime culposo, tem que agir com negligência, imprudência ou imperícia.

v  Possibilidade Objetiva: o agente não pode prever o resultado.

v  Previsibilidade: a previsibilidade é outro elemento indispensável à caracterização do crime culposo. Se o fato escapar totalmente à previsibilidade do agente, o resultado não lhe poderá ser atribuído.

Espécies de culpa

Culpa consciente: aqui o agente prevê que o resultado de sua ação possa acontecer.

Culpa inconsciente: é a negligência.

Culpa própria: é a decorrente de negligência, imprudência ou imperícia.

Culpa Imprópria: é, na verdade, um crime doloso no qual o agente responderá por um crime culposo. Trata- se de um erro sobre as descriminantes putativas, é um erro evitável, e está previsto no artigo 20, § 1º, in fine. A culpa é elemento normativo do tipo.

Em nosso ordenamento jurídico penal não se admite a compensação de culpas.

Neste tipo de crime é possível a coautoria (mais de um autor do delito, ingressa no verbo do tipo, executa a ação), mas não se aplica o instituto da participação (colabora na ação criminosa) em crime culposo.

Crimes Qualificados pelo Resultado

São os delitos que possuem um fato-base, definido e sancionado como crime, embora tenham, ainda, um evento que os qualifica, aumentando-lhes a pena, em razão de sua gravidade objetiva, bem como existindo entre eles um nexo de ordem física e subjetiva[4].

Quando de um roubo ocorre o resultado morte da vítima em razão da gravidade da violência empregada, estamos diante de um crime qualificado pelo resultado, cuja pena é maior que a prevista para o delito-base.[5]

Há presença de dolo no antecedente e culpa no conseqüente.

Crime preterdoloso é espécie do crime qualificado pelo resultado, e temos como exemplo a lesão corporal seguida de morte, artigo 129, § 3º do Código Penal.

O crime qualificado pelo resultado tem o seu resultado ulterior, mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa, citamos como exemplo o crime de aborto seguido de morte da gestante (artigos 125 e 126 combinados com o artigo 127, in fine, do Código Penal).

Consumação do crime

Reúne todos os elementos de sua definição legal. Fases do Crime, ou seja, é o denominado Iter criminis, caminho do crime.

Fase interna é formada pelo ato denominado de cogitação e a fase externa é formada pela preparação, execução e a consumação.

Só há iter crimins em crimes dolosos.

Pelo princípio da Lesividade se proíbe o legislador de punir a cogitação, somente sendo punível a partir da execução do crime.

Teorias acerca do Resultado

Subjetiva

Dá início a execução quando o agente manifesta a vontade de praticar o crime.

Objetiva

É a teoria adotada, encontra previsão no artigo 14 do Código Penal

Art. 14. Diz-se o crime:

Crime consumado

I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Teoria Objetiva Formal

O sujeito dá início a execução do crime quando ingressa no núcleo do tipo. O momento consumativo é muito próximo da execução do crime. Outras teorias que buscam complementar a teoria acima.

Teoria Objetiva Material

Pratica o núcleo do tipo, ou põe em risco o bem jurídico.

Teoria Objetiva Individual

É a teoria dominante. Núcleo do tipo ou plano concreto do autor (local do crime; circunstâncias).

Quando o crime está consumado? Nos crimes de mera conduta ou mera atividade não tem previsão de resultado no tipo penal.

Crimes formais exigem a consumação antecipada. Não se exige o resultado, embora a norma preveja o resultado na norma penal.

Crimes materiais: exige resultado. O legislador prevê o resultado para a sua consumação.

O Iter Criminis se divide em duas fases:

Interna: cogitação. Ex: ofensa à dignidade da pessoa humana.

Externa: preparação; execução; consumação, exaurimento*

Crime consumado está previsto no artigo 14, inciso I do Código Penal.

Institutos

Execução

Não há consumação por:

      Circunstâncias alheias à vontade do agente - figura da tentativa, e esta pode ser dividida em

Tentativa Idônea, Adequada ↔ Tentativa

Tentativa Inidônea, Inadequada, Quase-Crime, Crime Impossível

      Pela própria vontade do agente:

Requisitos da Tentativa

v  A conduta deve ser dolosa;

v  Início da execução;

v  Resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Só há tentativa a partir da execução do crime. E qual é a natureza jurídica da tentativa? Trata-se de uma norma de extensão, causa de adequação típica de subordinação mediata.

A tentativa pode se dar em algumas modalidades, são elas:

Tentativa Abandonada:

Pela desistência voluntária; pelo arrependimento eficaz.

Somente se fala em desistência voluntária e arrependimento eficaz quando não há consumação do crime.

Súmula nº 96 do STJ: o crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

A extorsão é um constrangimento.

Consumação

Crimes qualificados pelo resultado

Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 

Crime qualificado pelo Resultado: Latrocínio. Com a produção do resultado agravador.

Crime preterdoloso, não cabe a tentativa. Ex: lesão corporal seguida de morte.

Crimes preterdolosos: dolo na ação e culpa no resultado, ou seja, dolo no antecedente e culpa no conseqüente.

Crimes qualificados pelo resultado em sentido estrito. Dolo na ação e dolo no resultado. Em geral, o latrocínio é doloso, mas pode ser preterdoloso.

Se consuma com o resultado qualificado nos crimes qualificados pelo resultado. Súmula nº 610 do Supremo Tribunal Federal. “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.”

Crime Impossível

Natureza jurídica: a tipicidade material tem um caráter de fato típico (não devia ter Inquérito Policial).

Hipóteses de crime impossível:

Absoluta ineficácia do meio

Absoluta impropriedade do objeto, ex: atirar em um cadáver.

Tentativa

Classificações da tentativa, leva em consideração o processo de execução do crime. Divide-se em:

v  Acabada, Perfeita, Crime Falho: esgota o processo de execução.

v  Inacabada, Imperfeita, Tentativa Propriamente Dita: há a interrupção do processo do crime.

Quanto à lesão ao bem jurídico, a tentativa pode ser:

v  Cruenta, Vermelha: a vítima é atingida.

v  Incruenta, Branca: ocorre quando a vítima sequer é atingida.

Relevância prática: como se pune a tentativa?

Teoria Subjetiva: não é a adotada em nosso ordenamento jurídico.

Teoria Objetiva: é a adotada. Artigo 14, parágrafo único do Código Penal. A regra é a redução de pena de 1/3 a 2/3. O critério é o iter criminis . No caso de uma tentativa incruenta a redução é de 2/3. Exceção: artigo 352 do Código Penal. A fuga é falta grave.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Crime de Atentado: a punição da tentativa é a mesma do crime consumado. Causa de redução de pena pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Crimes que não admitem a tentativa

v  Crimes culposos – culpa imprópria cabe tentativa – aqui não há o iter criminis. O resultado no crime culposo é um azar.

v  Crimes preterdolosos

v  Contravenções penais

v  Crimes unissubsistentes (são os crimes praticados mediante um ato apenas). Ex: injúria verbal.

v  Crimes de atentado, crime de empreendimento

v  Crimes habituais – exigem a reiteração de atos criminosos. São delitos em que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo.

v  Crimes que exigem obrigatoriamente a ocorrência de um resultado – participação em suicídio

Crimes omissivos próprios – dividem-se em

      Omissivos impróprios, aqui se admite a tentativa. Responde pelo resultado lesivo (artigo 13, § 2º do Código Penal). Ex: policial que observa (omissão) uma mulher ser estuprada, aqui cabe o instituto da tentativa.

Obs: crimes formais cabem tentativa. Crimes de mera conduta cabem tentativa. Ex: desacato.

Tentativa Abandonada

O crime não se consuma pela própria vontade do agente. Fórmula de Frank: Quero, mas não posso. Posso, mas não quero.

Tentativa Abandonada: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Tentativa qualificada, aqui, tem-se a seguinte teoria: Ponte de Ouro de Von Lizt.

A desistência voluntária é parecida com a tentativa inacabada, imperfeita, propriamente dita. O arrependimento eficaz é parecido com tentativa acabada, perfeita, crime falho.

Natureza Jurídica

Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz são causas de extinção pessoais da punibilidade. Causas de extinção da tipicidade - este é o entendimento dominante.

Arrependimento Posterior

Está previsto no artigo 16 do Código Penal.

Se dá após a consumação, é uma circunstância de caráter objetivo. Tem que observar alguns requisitos para a sua devida aplicação, são eles:

v  Crimes sem violência ou grave ameaça;

v  Reparado o dano ou restituída à coisa por ato voluntário;

v  Antes do recebimento da denúncia ou da queixa.

Natureza Jurídica de causa de diminuição de pena. É obrigatória a sua aplicação, pode reduzir abaixo do mínimo legal. Cabe em crime que não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça.

Requisitos: o agente tiver reparado o dano; e restituída a coisa por ato voluntário, até o RECEBIMENTO da denúncia. Aqui, tem-se a ponte de prata.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Estão previstos no artigo 15 do Código Penal.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Desistência voluntária = Fórmula de Frank + Ponte de Ouro, aqui não se pune a tentativa.

O Arrependimento eficaz retira a possibilidade de punição por tentativa.

Estes dois institutos apresentam a natureza jurídica de: retiram a fato típico mais gravoso, exclui a tentativa do delito mais grave. Não é necessário que sejam espontâneos, basta que sejam voluntários.

O crime impossível sempre exclui o fato típico, e este pode se dar nas seguintes modalidades:

v  Por ineficácia absoluta do meio;

v  Por absoluta impropriedade do objeto.

A natureza jurídica do crime impossível é de uma causa de exclusão da tipicidade.

Teorias adotadas para fundamentar o crime impossível

Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva, a teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada).

Pela Teoria Subjetiva, de Von Buri, não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios, pois que, para a configuração da tentativa basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração penal.

Diametralmente oposto se encontra a Teoria Objetiva Pura, aqui não importa se o meio ou o objeto eram absoluta ou relativamente inidôneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situações responderá ele pela tentativa.

A Teoria Objetiva Temperada é a adotada pelo nosso Código Penal, e encontra previsão no artigo 17 do Código Penal, e o meio deve ser absolutamente ineficaz ou impróprio para a atividade delituosa.

Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Temos também a Teoria Subjetiva, na qual o agente responde pelo delito, pois tem a intenção na prática do resultado delituoso.

O Arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código penal, se dá após a consumação do delito, e é uma circunstância de caráter objetivo.

Arrependimento posterior(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O arrependimento posterior apresenta os seguintes requisitos:

v  Crimes sem violência ou grave ameaça;

v  Reparado o dano ou restituída à coisa (por ato voluntário);

v  Antes do recebimento da denúncia ou queixa.

É ato do magistrado, e não exclui nada, trata-se tão somente de uma causa de diminuição da pena, esta é a sua natureza jurídica.

Erro de Tipo

Quadro esquemático

Erro	Essencial (evitável e inevitável). Recai sobre os elementos constitutivos do tipo, vale dizer, apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência.	Incriminador (recai sobre elementares do tipo penal ou das circunstâncias do crime); Não – incriminador (recai sobre as excludentes de ilicitude)
de
Tipo	Acidental. Incide sobre qualidades dos elementos constitutivos do tipo, mas que não tem o condão de afastar o dolo, pois o bem jurídico protegido continua em exposição.	Erro sobre o objeto (coisa): criação doutrinária; Erro sobre a pessoa: artigo 20, § 3º do Código Penal; Erro na execução: artigo 73 do Código Penal; Resultado diverso do pretendido: artigo 74 do Código Penal; Erro sobre o nexo causal: criação doutrinária.

Erro Essencial Incriminador está previsto no artigo 20, caput, do Código Penal, já o Erro Essencial não incriminador está previsto no artigo 20, § 1º do Código Penal.

Definição de Elementares: são dados essenciais do tipo penal, ou seja, desaparecendo uma elementar o fato deixa de ser crime (atipicidade absoluta) ou configuram outro crime (atipicidade relativa).

Definição de Circunstâncias: são dados secundários do tipo penal, ou seja, não influenciam na existência do crime, mas somente na pena (as circunstâncias, causas de aumento de pena, causas de diminuição de pena, agravantes e atenuantes de pena e as qualificadoras).

v  Erro de Tipo Incriminador:

      Conceito: é o erro de tipo essencial, recai sobre elementares e circunstâncias do crime. Subdivide-se em:

      Erro de Tipo Inevitável: artigo 20, caput, do Código penal. Também é chamado de Erro de Tipo Escusável, Desculpável. Tem por característica excluir o DOLO e a CULPA, portanto não há crime.

      Erro de Tipo Evitável: trata-se de um erro culposo. Também é denominado de Erro de Tipo Inescusável, Inevitável, Indesculpável. Tem por característica excluir o DOLO, mas não exclui a culpa, ou seja, o agente é punido por crime culposo, se houver a forma culposa do crime. O agente responde por culpa.

O Erro de tipo, seja inevitável ou evitável sempre exclui o dolo, não há crime sem dolo.

Artigos correlatos:

Erro sobre elementos do tipo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro de Tipo Acidental

      Erro sobre o objeto (coisa): é criação da doutrina, não há previsão legal.

      Conceito: o infrator confunde-se quanto ao objeto do crime. Ex: quer furtar uma carga de arroz, e por erro furta uma carga de milho.

      Consequencias:

      Não exclui o dolo e nem a culpa;

      Não isenta de pena;

      O infrator responde considerando-se a coisa efetivamente atingida, e não a que ele pretendia atingir. Atenção: o erro sobre a coisa, em regra, é um erro acidental. Excepcionalmente, porém, pode ser um erro essencial, quando a coisa envolver uma elementar ou circunstância do tipo penal.

Erro de Tipo Acidental

      Erro sobre a pessoa. Está previsto no artigo 20, § 3º do Código Penal. Não exclui dolo, nem culpa, e nem isenta de pena, considera-se a pessoa que ele queria atingir.  O infrator confunde-se quanto à vítima, ele por erro pensa que está praticando o crime contra a vítima pretendida, mas, na verdade está atingindo terceira pessoa.

      Consequencias: Não exclui dolo, nem culpa; não isenta de pena. O infrator responde considerando-se a vítima pretendida, e não a que ele efetivamente atingiu.

Erro de Tipo Acidental

      Erro na Excecução, é também denominado de “aberratio ictus”, e está previsto no artigo 73 do Código Penal.

      Conceito: o agente, por acidente, ou por erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia atingir. O agente, por acidente, ou por erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia atingir.

      Consequências: não exclui dolo, nem culpa, não isenta de pena. O agente responde como se tivesse atingindo a vítima pretendida, e não a efetivamente atingida, é a mesma conseqüência do artigo 20, § 3º do Código Penal.

      Aqui nós temos uma divisão:

      “Aberratio ictus” por acidente: o agente que, querendo causar a morte de seu desafeto, atira contra ele, e, errando o alvo, fere ou mata outra pessoa que passava por aquele local. Nesse caso, devemos fazer a substituição da pessoa que fora atingida por aquela que deveria sê-lo.

      “Aberratio ictus” por erro no uso dos meios de execução: o infrator A quer matar o irmão, mas erra e acerta o vizinho, aqui o infrator A responde por crime doloso contra o irmão, e não contra o vizinho.

      Obs: No erro na execução, o agente não se confunde quanto à vítima, executa sua conduta contra a vítima certa, mas acaba atingindo pessoa diversa. Essa é a diferença entre o erro sobre a pessoa e o erro na execução.

Erro de Tipo Acidental

      Resultado diverso do pretendido: está previsto no artigo 74 do Código Penal.

      Conceito: o agente pretende um resultado mais por acidente ou erro no uso do meio de execução, acaba obtendo resultado diverso do pretendido.

      Consequências: não isenta de pena; o agente responde pelo resultado ocorrido, a título de culpa, e não pelo resultado pretendido.

      Exemplos: o indivíduo A em uma discussão de trânsito taca pedra para acertar o vidro de automóvel de B; ele erra o automóvel e acerta a pedra no pedestre que passava na calçada, causando-lhe lesão.  O indivíduo A responde por dano (artigo 163, CP); e lesão culposa no pedestre.

Erro de Tipo Acidental

    Erro sobre o nexo causal: este erro não tem previsão na lei, é uma descrição doutrinária.

    Conceito: o agente, por erro, produz o resultado pretendido, porém, com o nexo de causalidade diverso do pretendido.

    O erro sobre o nexo causal se subdivide em duas espécies:

    Erro sobre o Nexo Causal em sentido estrito: o agente mediante um só ato produz o resultado pretendido, porém, com nexo diverso do pretendido.

    Exemplo: o homicida empurra a vítima do penhasco para ela morrer afogada no mar, na queda a vítima bate a cabeça na rocha e morre por traumatismo craniano. O agente conseguiu a morte da vítima, e por erro matou a vítima por traumatismo craniano. Conclusão: o nexo de causalidade não foi o nexo pretendido, o nexo de causalidade foi diverso do pretendido, ou seja, traumatismo craniano.

    Dolo Geral: o agente mediante dois ou mais atos, obtém o resultado pretendido, porém, com nexo de causalidade diverso do pretendido.

    Ex: o homicida desfere paulada na cabeça da vítima, que desmaia, pensando que a vítima já está morta o homicida joga a vítima no mar. Neste exemplo o infrator conseguiu o resultado pretendido, porém queria matar por traumatismo craniano. O Erro sobre o Nexo Causal é chamado de Delito Aberrante.

    Consequencias: não exclui o dolo e nem a culpa; não isenta de pena; o agente responde pelo resultado produzido.

Erro de Proibição

É o erro que recai sobre a ilicitude do fato, está previsto no artigo 21 do Código Penal:

Erro sobre a ilicitude do fato(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência

Conceito: o agente não tem como saber se o FATO é permitido ou não pelo ordenamento jurídico. O foco aqui é no fato.

No erro de Proibição há a presença do Dolo, em geral, estes dois erros são discutidos na ação penal.

      Inevitável

Exclui a culpabilidade e isenta de pena, Potencial consciência da ilicitude.

      Evitável

Reduz a pena de 1/6 a 1/3, é uma causa de redução da pena. No desconhecimento da lei eu não sabia que existia o crime. No Erro de Proibição eu não sabia que cometia um crime, má interpretação sobre uma norma jurídica. O desconhecimento da lei é uma atenuante genérica.

Erro Crasso é o erro inescusável. Erro de Proibição evitável, tem que fazer a valoração, e como isto ocorre? Recorre-se a dogmática de Hanz Welzel  “valoração paralela na esfera do profano”, trata-se do erro de proibição Inevitável, e encontra – se tipificado no artigo 21, parágrafo único do Código Penal

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

O Erro de Proibição Inevitável se subdivide em duas espécies

·         Direto

·         Indireto, e este se subdivide em:

                     I.        Erro de Permissão: é a existência ou limites de uma norma permissiva. Ex: matar pessoa para defender a honra.

                    II.        Erro Mandamental: incide nos crimes omissivos próprios ou impróprios. Trata-se de erro, na verdade, de um erro de proibição.

                   III.        Erro de Subsunção: recai sobre conceitos legais do tipo penal, em tese não tem relevância jurídica, penal.

Descriminantes Putativas

Trata-se de excludentes de ilicitude. É um erro. Imagina que está sobre o abrigo de uma excludente, que é um erro de tipo ou um erro de proibição. Teorias acerca das descriminantes putativas.

Teoria Extrema, Extremada, Irrestrita da Culpabilidade

Aqui o erro é sempre de proibição, conforme Hanz Welzel, e está previsto no artigo 20, § 1º do Código Penal

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1o É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Concurso de Agentes

Ocorre quando duas ou mais pessoas contribuem para o mesmo delito.

Formas de Concurso:

v  Concurso Necessário: ocorre quando para a caracterização do delito é necessário mais de uma pessoa praticando o delito.

Exemplo: crime de quadrilha ou bando, artigo 288 do Código Penal

Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

v  Concurso Eventual: pode ser praticado por mais de uma pessoa.

Teorias acerca do Concurso de Agentes

      Teoria Monista ou Unitária: há um só crime e todos respondem por um só delito. Ex: lesão corporal.

      Teoria Dualista: prevê hipóteses de crimes diferentes. Ex: aborto.

      Teoria Pluralista: determinadas condutas precisam de um detalhamento maior. Prevê diversos tipos penais, temos como exemplo a Lei nº 11.343/2006; a) tráfico (artigo 33 – vender); b) financiar e custear (artigo 36); c) colaborar como informante (artigo 37).

Requisitos do Concurso de Agentes

Tem a natureza jurídica de Causa de Adequação Típica por Subordinação Mediata.

Se faltar um destes requisitos ocorre a exclusão da Tipicidade (Fato Típico).

      Pluralidade de Agentes;

      Relevância causal (tem que haver um nexo causal);

      Identidade de crimes (Teoria Monista);

      Vínculo subjetivo ou liame psicológico: é a intenção de contribuir para o delito, não é necessário ajuste prévio. Ex: doméstica que deixa a porta aberta permitindo que a casa de seus patrões seja roubada.

Autoria e Participação            

Teorias que tratam da matéria

      Teoria Objetiva Formal: para esta teoria autor é o que pratica a conduta descrita no tipo penal, no verbo, é quem executa a ação. Esta é a teoria adotada pelo Código Penal.

Partícipe é quem contribui para o delito, mas sem praticar a conduta descrita no tipo verbal.

      Teoria Subjetiva não foi adotada pelo nosso ordenamento jurídico. Aqui autor é quem contribui para o crime, não há diferença entre autor e partícipe.

      Teoria do domínio do fato: criada por Zaffaroni. Autor não é somente aquele que pratica diretamente a conduta descrita no tipo, mas também aquele que tem o domínio funcional do fato.

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[1] Curso de Direito Penal, Parte Geral, volume I. Página 155. Rogério Greco.

[2] Rogério Greco. Curso de Direito Penal, parte geral. Editora Impetus, pagina 157, Ed.. 10 º.

[3] Rogério Greco. Curso de Direito Penal, parte geral. Editora Impetus, pagina 183, Ed.. 10 º.

[4] Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal – Parte Geral, 5ª edição, página 235.

[5] Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal – Parte Geral, 5ª edição, página 235.