Direito Penal para O Tribunal Superior Eleitoral
Aula dia 30.06.2011
Crimes Qualificados pelo Resultado ou Crimes Agravados pelo Resultado
É aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo resultado possui duas etapas:
a) Prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente);
b) Produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consumação (fato conseqüente);
Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que, na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Ex: a ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, já configura o crime previsto no artigo 129, caput, Código Penal, mas, se o resultado final caracterizou uma lesão grave ou gravíssima, essa conseqüência servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que o agente responda por delito mais intenso.
Um só crime
O crime qualificado pelo resultado é um único delito, que resulta da fusão de duas ou mais infrações autônomas. Trata-se de crime complexo - resulta da fusão entre dois ou mais tipos penais - , ex: latrocínio = roubo + homicídio; extorsão mediante seqüestro = extorsão + seqüestro.
Momentos do crime qualificado pelo resultado
a) No primeiro, denominado fato antecedente, realiza-se o crime com todos os seus elementos;
b) No segundo, conhecido como fato consequente, produz-se o resultado agravador.
Espécies
v Dolo no antecedente e dolo no consequente:
Temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador.
Ex: marido que espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente (artigo 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal). Na hipótese, há dolo no comportamento antecedente e na produção do resultado agravador, pois o autor não quis apenas produzir ofensa à integridade corporal da ofendida, mas obter resultado “deformidade permanente” (dolo no antecedente e dolo no consequente).
v Culpa no antecedente e culpa no consequente:
O agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa. No crime de incêndio culposo, por exemplo, considerado fato antecedente, se, além do incêndio, vier a ocorrer alguma morte, também por culpa, o homicídio culposo funcionará como resultado agravador (fato consequente). É a hipótese prevista no artigo 258, parte final, do Código Penal, que prevê o crime de incêndio culposo qualificado pelo resultado morte.
v Culpa no antecedente e dolo no consequente:
O agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe socorro (artigo 303, parágrafo único do Código de Trânsito Brasileiro). Houve um comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma conduta dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no consequente).
v Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdoloso ou preterintencional):
O agente que praticou um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando (artigo 129, § 3º, CP). Ex: sujeito desfere um soco contra o rosto da vítima com intenção de lesioná-la, no entanto, ela perde o equilíbrio, bata e acabeça e morre. Há um só crime: lesão corporal dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que é a lesão corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar lesões corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando um resultado muito mais grave, qual seja, a morte. Na hipótese, diz-se que o autor fez mais do que queria, agiu além do dolo, isto é, com preterdolo. Somente esta última espécie de crime qualificado pelo resultado configura o crime preterdoloso ou preterintencional.
Componentes do crime preterdoloso
O Crime preterdoloso compõe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado agravador culposo (fato consequente). Há, portanto, dolo no antecedente e culpa no consequente.
É impossível a tentativa no crime preterdoloso.
Súmula nº 610 do Supremo Tribunal Federal. “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.”
Consumação do crime
Reúne todos os elementos de sua definição legal. Fases do Crime, ou seja, é o denominado Iter criminis, caminho do crime.
Fase interna é formada pelo ato denominado de cogitação e a fase externa é formada pela preparação, execução e a consumação.
Só há iter crimins em crimes dolosos.
Pelo princípio da Lesividade se proíbe o legislador de punir a cogitação, somente sendo punível a partir da execução do crime.
Teorias acerca do Resultado
Subjetiva
Dá início a execução quando o agente manifesta a vontade de praticar o crime.
Objetiva
É a teoria adotada, encontra previsão no artigo 14 do Código Penal
Art. 14. Diz-se o crime:
Crime consumado
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
Tentativa
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Teoria Objetiva Formal
O sujeito dá início a execução do crime quando ingressa no núcleo do tipo. O momento consumativo é muito próximo da execução do crime. Outras teorias que buscam complementar a teoria acima.
Teoria Objetiva Material
Pratica o núcleo do tipo, ou põe em risco o bem jurídico.
Teoria Objetiva Individual
É a teoria dominante. Núcleo do tipo ou plano concreto do autor (local do crime; circunstâncias).
Quando o crime está consumado? Nos crimes de mera conduta ou mera atividade não tem previsão de resultado no tipo penal.
Crimes formais exigem a consumação antecipada. Não se exige o resultado, embora a norma preveja o resultado na norma penal.
Crimes materiais: exige resultado. O legislador prevê o resultado para a sua consumação.
O Iter Criminis se divide em duas fases:
Interna: cogitação. Ex: ofensa à dignidade da pessoa humana.
Externa: preparação; execução; consumação, exaurimento*Crime consumado está previsto no artigo 14, inciso I do Código Penal.
Não há consumação por:
Circunstâncias alheias à vontade do agente - figura da tentativa, e esta pode ser dividida emTentativa Idônea, Adequada ↔ Tentativa
Tentativa Inidônea, Inadequada, Quase-Crime, Crime Impossível
Pela própria vontade do agente:Requisitos da Tentativa
v A conduta deve ser dolosa;
v Início da execução;
v Resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Só há tentativa a partir da execução do crime. E qual é a natureza jurídica da tentativa? Trata-se de uma norma de extensão, causa de adequação típica de subordinação mediata.
A tentativa pode se dá em algumas modalidades, são elas:
Tentativa Abandonada
Desistência Voluntária
Conceito
O agente, por um ato de vontade, desiste de esgotar os meios de execução, ou seja, desiste de consumar a infração.
Observação: a desistência precisa ser voluntária, mas não precisa ser espontânea, ou seja, precisa ser um ato de vontade, mas pode ser sugerida por terceiro. Se a desistência for motivada por fatores externos e inesperados pelo agente que causem a sua desistência, por receio de ser preso, não será desistência voluntária.
Arrependimento Eficaz
Está previsto no artigo 15 do Código Penal
Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conceito
O agente após esgotar os meios de execução disponíveis, arrepende-se e evita a consumação do crime.
Quadro esquemático
Desistência Voluntária | Arrependimento Eficaz |
O agente não esgota todos os meios de execução disponíveis. | O agente esgota todos os meios de execução disponíveis. |
O infrator tem arma com 5 munições, desfere dois tiros na vítima, e voluntariamente pára de atirar. Aqui responderá por Lesões corporais, artigo 129, CP. | O agente tem arma com 5 munições, e efetua os cinco disparos na vítima, em seguida se arrepende, socorre a vítima para o hospital evitando a sua morte. Responde por lesões corporais, artigo 129, CP. |
Ambos os institutos geram a mesma conseqüência afastam a Tentativa, o agente não responde pela tentativa do crime inicialmente pretendido, mas apenas pelos atos já praticados, se tais atos configuram algum crime.
Fórmula de Frank
Na tentativa o agente quer consumar o crime, mas não pode, na desistência voluntária e Arrependimento Eficaz o agente pode consumar o crime, mas não quer. São denominados pela doutrina de Tentativa Abandonada ou Qualificada.
Arrependimento Posterior
Está previsto no artigo 16 do Código Penal, e a natureza jurídica é de uma causa geral de diminuição de pena de 1/3 a 2/3.
Requisitos:
a) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Se for violência culposa é cabível o arrependimento posterior.
b) Reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. A reparação tem que ser integral, se for parcial, não há arrependimento posterior.
Observação: se já houver o recebimento da denúncia, a reparação do dano ou restituição da coisa é mera atenuante genérica da pena.
c) Reparação voluntária, o arrependimento posterior deve ser um ato voluntário, não precisa ser espontâneo. Esta reparação pode ser sugerida por terceiros.
Presentes os três requisitos a diminuição de pena é um direito subjetivo do condenado, e não uma opção do juiz.
Arrependimento eficaz | Arrependimento posterior |
O crime não se consuma | O crime já está consumado |
É causa de atipicidade da tentativa, ou seja, o agente não responde por tentativa. | Causa obrigatória geral de diminuição de pena de 1/3 a 2/3. |
Crimes que não admitem arrependimento posterior
v Estelionato por emissão de cheque sem provisão de fundos. Súmula nº 554 do STF:
O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Se a reparação do dano ocorrer antes do recebimento da denúncia, NÃO haverá Ação Penal.
v Crimes contra a ordem tributárias (artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90), trata-se de crime de apropriação indébita previdenciária, artigo 168-A do Código Penal.
O pagamento do tributo sonegado ou da contribuição apropriada é causa extintiva de punibilidade, ou seja, pagou está extinta a punibilidade.
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Artigo 168-A do Código Penal:
Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
v Crime de Peculato Culposo:
Artigos 312, §§ 1º e 2º do Código Penal.
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
A reparação do dano até o trânsito em julgado da condenação extingue a punibilidade.
Questões finais
O arrependimento posterior feito por um dos infratores beneficia os demais? Aqui nós temos duas correntes, são elas:
a) O Arrependimento Posterior é uma circunstância objetiva, e portanto, comunica-se aos demais infratores. Esta é a Corrente Majoritária;
b) O Arrependimento Posterior é uma circunstância subjetiva, e portanto, incomunicável aos demais infratores, ou seja, o arrependimento do agente “A” não beneficia o agente “B”. Esta é a Corrente Minoritária.
Súmula nº 96 do STJ: o crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.
Crime Impossível
v Introdução
v Quando a ação dirigida à realização de um tipo penal não pode, por razões objetivo- reais ou jurídicas, alcançar a consumação, quer devido à inidoneidade do meio, quer devido à impropriedade do objeto[1].
Quando o legislador inicia a redação do artigo que prevê o crime impossível, parte da premissa de que o agente já ingressara na fase dos chamados atos de execução, e a consumação da infração penal só não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Chegamos a tal interpretação porque na redação inicial do artigo está expresso que não se pune a tentativa, e somente se podemos falar em tentativa quando o agente, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, já dera início aos atos de execução objetivando alcançar a consumação do crime por ele pretendido. Portanto, o crime impossível também é conhecido como tentativa inidônea, inadequada ou quase-crime.
v Conceito
É a execução absolutamente impossível de se consumar; se a impossibilidade for relativa, haverá a tentativa.
v Teorias sobre o Crime Impossível
Podemos destacar duas teorias, são elas: a Teoria Objetiva e a Teoria Subjetiva.
Para a teoria subjetiva, de autoria de Von Buri, não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios, pois que, para a configuração da tentativa, basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração penal.
A Teoria subjetiva atende a um sentimento natural do homem que, em muitas situações, indaga a si próprio: se o agente deu mostras suficientes de que queria cometer o crime, praticando atos de execução tendentes a consumá-lo, por que deverá ficar impune se não conseguir alcançar o resultado em virtude da ocorrência de uma circunstância alheia à sua vontade?[2]
A teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada), para a teoria objetiva pura não importa se o meio ou o objeto eram absoluta ou relativamente inidôneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situações responderá ele pela tentativa. Em situação intermediária encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido. A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo nosso Código Penal.
Natureza jurídica: a tipicidade material tem um caráter de fato típico (não devia ter Inquérito Policial).
Hipóteses de crime impossível:
v Absoluta ineficácia do meio
v Absoluta impropriedade do objeto, ex: atirar em um cadáver.
Teorias adotadas para fundamentar o crime impossível
v Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva, a teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada).
v Pela Teoria Subjetiva, de Von Buri, não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios, pois que, para a configuração da tentativa basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração penal.
v Diametralmente oposto se encontra a Teoria Objetiva Pura, aqui não importa se o meio ou o objeto eram absoluta ou relativamente inidôneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situações responderá ele pela tentativa.
v A Teoria Objetiva Temperada é a adotada pelo nosso Código Penal, e encontra previsão no artigo 17 do Código Penal, e o meio deve ser absolutamente ineficaz ou impróprio para a atividade delituosa.
v Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
v
v Temos também a Teoria Subjetiva, na qual o agente responde pelo delito, pois tem a intenção na prática do resultado delituoso.
v O Arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código penal, se dá após a consumação do delito, e é uma circunstância de caráter objetivo.
v Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa
Classificações da tentativa, leva em consideração o processo de execução do crime. Divide-se em:
v Acabada, Perfeita, Crime Falho: esgota o processo de execução.
v Inacabada, Imperfeita, Tentativa Propriamente Dita: há a interrupção do processo do crime.
Quanto à lesão ao bem jurídico, a tentativa pode ser:
v Cruenta, Vermelha: a vítima é atingida.
v Incruenta, Branca: ocorre quando a vítima sequer é atingida.
Relevância prática: como se pune a tentativa?
Teoria Subjetiva: não é a adotada em nosso ordenamento jurídico.
Teoria Objetiva: é a adotada. Artigo 14, parágrafo único do Código Penal. A regra é a redução de pena de 1/3 a 2/3. O critério é o iter criminis . No caso de uma tentativa incruenta a redução é de 2/3. Exceção: artigo 352 do Código Penal. A fuga é falta grave.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Crime de Atentado: a punição da tentativa é a mesma do crime consumado. Causa de redução de pena pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.
Crimes que não admitem a tentativa
v Crimes culposos – culpa imprópria cabe tentativa – aqui não há o iter criminis. O resultado no crime culposo é um azar.
v Crimes preterdolosos
v Contravenções penais
v Crimes unissubsistentes (são os crimes praticados mediante um ato apenas). Ex: injúria verbal.
v Crimes de atentado, crime de empreendimento
v Crimes habituais – exigem a reiteração de atos criminosos. São delitos em que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo.
v Crimes que exigem obrigatoriamente a ocorrência de um resultado – participação em suicídio
Crimes omissivos próprios – dividem-se em
Omissivos impróprios, aqui se admite a tentativa. Responde pelo resultado lesivo (artigo 13, § 2º do Código Penal). Ex: policial que observa (omissão) uma mulher ser estuprada, aqui cabe o instituto da tentativa.Obs: crimes formais cabem tentativa. Crimes de mera conduta cabem tentativa. Ex: desacato.
Tentativa Abandonada
O crime não se consuma pela própria vontade do agente. Fórmula de Frank: Quero, mas não posso. Posso, mas não quero.
Tentativa Abandonada: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Tentativa qualificada, aqui, tem-se a seguinte teoria: Ponte de Ouro de Von Lizt.
A desistência voluntária é parecida com a tentativa inacabada, imperfeita, propriamente dita. O arrependimento eficaz é parecido com tentativa acabada, perfeita, crime falho.
Natureza Jurídica
Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz são causas de extinção pessoais da punibilidade. Causas de extinção da tipicidade - este é o entendimento dominante.
Erro de Tipo
Quadro esquemático
Erro |  Essencial (evitável e inevitável). Recai sobre os elementos constitutivos do tipo, vale dizer, apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência. | Incriminador (recai sobre elementares do tipo penal ou das circunstâncias do crime); Não – incriminador (recai sobre as excludentes de ilicitude) |
de | ||
Tipo | Acidental. Incide sobre qualidades dos elementos constitutivos do tipo, mas que não tem o condão de afastar o dolo, pois o bem jurídico protegido continua em exposição. | Erro sobre o objeto (coisa): criação doutrinária; Erro sobre a pessoa: artigo 20, § 3º do Código Penal; Erro na execução: artigo 73 do Código Penal; Resultado diverso do pretendido: artigo 74 do Código Penal; Erro sobre o nexo causal: criação doutrinária. |
Erro Essencial Incriminador está previsto no artigo 20, caput, do Código Penal, já o Erro Essencial não incriminador está previsto no artigo 20, § 1º do Código Penal.
“Erro sobre elementos do tipo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Definição de Elementares: são dados essenciais do tipo penal, ou seja, desaparecendo uma elementar o fato deixa de ser crime (atipicidade absoluta) ou configuram outro crime (atipicidade relativa).
Definição de Circunstâncias: são dados secundários do tipo penal, ou seja, não influenciam na existência do crime, mas somente na pena (as circunstâncias, causas de aumento de pena, causas de diminuição de pena, agravantes e atenuantes de pena e as qualificadoras).
v Erro de Tipo Incriminador:
Conceito: é o erro de tipo essencial, recai sobre elementares e circunstâncias do crime. Subdivide-se em: Erro de Tipo Inevitável: artigo 20, caput, do Código penal. Também é chamado de Erro de Tipo Escusável, Desculpável. Tem por característica excluir o DOLO e a CULPA, portanto não há crime. Erro de Tipo Evitável: trata-se de um erro culposo. Também é denominado de Erro de Tipo Inescusável, Inevitável, Indesculpável. Tem por característica excluir o DOLO, mas não exclui a culpa, ou seja, o agente é punido por crime culposo, se houver a forma culposa do crime. O agente responde por culpa.O Erro de tipo, seja inevitável ou evitável sempre exclui o dolo, não há crime sem dolo.
Artigos correlatos:
Erro sobre elementos do tipo(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro de Tipo Acidental
Erro sobre o objeto (coisa): é criação da doutrina, não há previsão legal. Conceito: o infrator confunde-se quanto ao objeto do crime. Ex: quer furtar uma carga de arroz, e por erro furta uma carga de milho. Consequências: 
Não exclui o dolo e nem a culpa; Não isenta de pena; O infrator responde considerando-se a coisa efetivamente atingida, e não a que ele pretendia atingir. Atenção: o erro sobre a coisa, em regra, é um erro acidental. Excepcionalmente, porém, pode ser um erro essencial, quando a coisa envolver uma elementar ou circunstância do tipo penal.Erro de Tipo Acidental
Erro sobre a pessoa. Está previsto no artigo 20, § 3º do Código Penal. Não exclui dolo, nem culpa, e nem isenta de pena, considera-se a pessoa que ele queria atingir. O infrator confunde-se quanto à vítima, ele por erro pensa que está praticando o crime contra a vítima pretendida, mas, na verdade está atingindo terceira pessoa. Consequências: Não exclui dolo, nem culpa; não isenta de pena. O infrator responde considerando-se a vítima pretendida, e não a que ele efetivamente atingiu.Erro de Tipo Acidental
Erro na Excecução, é também denominado de “aberratio ictus”, e está previsto no artigo 73 do Código Penal. Conceito: o agente, por acidente, ou por erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia atingir. O agente, por acidente, ou por erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia atingir. Consequências: não exclui dolo, nem culpa, não isenta de pena. O agente responde como se tivesse atingindo a vítima pretendida, e não a efetivamente atingida, é a mesma conseqüência do artigo 20, § 3º do Código Penal. Aqui nós temos uma divisão: “Aberratio ictus” por acidente: o agente que, querendo causar a morte de seu desafeto, atira contra ele, e, errando o alvo, fere ou mata outra pessoa que passava por aquele local. Nesse caso, devemos fazer a substituição da pessoa que fora atingida por aquela que deveria sê-lo. “Aberratio ictus” por erro no uso dos meios de execução: o infrator A quer matar o irmão, mas erra e acerta o vizinho, aqui o infrator “A” responde por crime doloso contra o irmão, e não contra o vizinho. Obs: No erro na execução, o agente não se confunde quanto à vítima, executa sua conduta contra a vítima certa, mas acaba atingindo pessoa diversa. Essa é a diferença entre o erro sobre a pessoa e o erro na execução. Relevante questão de concurso público: “Competência no caso de “aberratio ictus”. Ex: homicida pretende matar juiz federal durante a audiência, ele atira no juiz federal, mas por erro acerta uma testemunha próxima ao magistrado. Nos termos do artigo 73 do Código Penal, ele responde como se tivesse matado o juiz federal. De quem será a competência para o julgamento deste crime? A competência será da Justiça Estadual, pois a “aberratio ictus” só produz efeitos penais, não tem o poder de interferir na seara processual.Erro de Tipo Acidental
Resultado diverso do pretendido: está previsto no artigo 74 do Código Penal. Conceito: o agente pretende um resultado mais por acidente ou erro no uso do meio de execução, acaba obtendo resultado diverso do pretendido. Consequências: não isenta de pena; o agente responde pelo resultado ocorrido, a título de culpa, e não pelo resultado pretendido. Exemplos: o indivíduo “A” em uma discussão de trânsito joga pedra para acertar o vidro de automóvel de B; ele erra o automóvel e acerta a pedra no pedestre que passava na calçada, causando-lhe lesão. O indivíduo “A” responde por dano (artigo 163, CP); e lesão culposa no pedestre.Erro de Tipo Acidental
Erro sobre o nexo causal: este erro não tem previsão na lei, é uma criação doutrinária. Conceito: o agente, por erro, produz o resultado pretendido, porém, com o nexo de causalidade diverso do pretendido. O erro sobre o nexo causal se subdivide em duas espécies: A) Erro sobre o Nexo Causal em sentido estrito: o agente mediante um só ato produz o resultado pretendido, porém, com nexo diverso do pretendido. Exemplo: o homicida empurra a vítima do penhasco para ela morrer afogada no mar, na queda a vítima bate a cabeça na rocha e morre por traumatismo craniano. O agente conseguiu a morte da vítima, e por erro matou a vítima por traumatismo craniano. Conclusão: o nexo de causalidade não foi o nexo pretendido, o nexo de causalidade foi diverso do pretendido, ou seja, traumatismo craniano. B) Dolo Geral: o agente mediante dois ou mais atos, obtém o resultado pretendido, porém, com nexo de causalidade diverso do pretendido. Ex: o homicida desfere paulada na cabeça da vítima, que desmaia, pensando que a vítima já está morta o homicida joga a vítima no mar. Neste exemplo o infrator conseguiu o resultado pretendido, porém queria matar por traumatismo craniano. O Erro sobre o Nexo Causal é chamado de Delito Aberrante. Consequências: não exclui o dolo e nem a culpa; não isenta de pena; o agente responde pelo resultado produzido.Erro Provocado por Terceiro
Encontra-se no artigo 20, § 2º do Código Penal.
Erro de Tipo | Erro determinado por Terceiro |
O agente erra sozinho, não há ninguém o induzindo em erro. | Aqui o agente é induzido a erro por um terceiro. |
As conseqüências do erro de tipo já foram estudadas. | Consequências: a) O terceiro que causou o erro do agente é quem responde pelo crime, temos aqui o caso de AUTORIA MEDIATA ou INDIRETA. O autor do crime é o terceiro causador do erro. b) Se o terceiro causou o erro dolosamente, responde por crime doloso. Ex: o médico querendo matar o inimigo entrega para o enfermeiro uma injeção com veneno, o enfermeiro pensando ser medicamento, injeta o veneno no paciente e o mata. c) Como se resolve: aplica-se o artigo 20 do Código Penal. O médico responderá por homicídio doloso, ou seja, o médico é autor mediato ou indireto do crime. |
Delito Putativo por Erro de Tipo x Erro de Tipo
Erro de Tipo | Delito Putativo por Erro de Tipo |
No Erro de Tipo, o agente, por erro não sabe que está cometendo um fato típico. Ele imagina que está praticando uma conduta lícita, por exemplo, não sabe que comete um crime culposo. | O agente, por erro, pensa estar cometendo um crime (fato típico), quando na verdade, está praticando um fato atípico. Putativo é imaginário, só existe no pensamento do agente. Ex: adquire talco pensando ser cocaína (droga). |
Erro de Proibição
É o erro que recai sobre a ilicitude do fato, está previsto no artigo 21 do Código Penal:
Erro sobre a ilicitude do fato(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência
Conceito: o agente não tem como saber se o FATO é permitido ou não pelo ordenamento jurídico. O foco aqui é no fato.
No erro de Proibição há a presença do Dolo, em geral, estes dois erros são discutidos na ação penal.
InevitávelExclui a culpabilidade e isenta de pena, Potencial consciência da ilicitude.
EvitávelReduz a pena de 1/6 a 1/3, é uma causa de redução da pena. No desconhecimento da lei eu não sabia que existia o crime. No Erro de Proibição eu não sabia que cometia um crime, má interpretação sobre uma norma jurídica. O desconhecimento da lei é uma atenuante genérica.
Erro Crasso é o erro inescusável. Erro de Proibição evitável, tem que fazer a valoração, e como isto ocorre? Recorre-se a dogmática de Hanz Welzel “valoração paralela na esfera do profano”, trata-se do erro de proibição Inevitável, e encontra – se tipificado no artigo 21, parágrafo único do Código Penal
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O Erro de Proibição Inevitável se subdivide em duas espécies
· Direto
· Indireto, e este se subdivide em:
I. Erro de Permissão: é a existência ou limites de uma norma permissiva. Ex: matar pessoa para defender a honra.
II. Erro Mandamental: incide nos crimes omissivos próprios ou impróprios. Trata-se de erro, na verdade, de um erro de proibição.
III. Erro de Subsunção: recai sobre conceitos legais do tipo penal, em tese não tem relevância jurídica, penal.
Descriminantes Putativas
Trata-se de excludentes de ilicitude. É um erro. Imagina que está sobre o abrigo de uma excludente, que é um erro de tipo ou um erro de proibição. Teorias acerca das descriminantes putativas.
Teoria Extrema, Extremada, Irrestrita da Culpabilidade
Aqui o erro é sempre de proibição, conforme Hanz Welzel, e está previsto no artigo 20, § 1º do Código Penal
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1o É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Ilicitude ou Antijuridicidade
Conceito
É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária, etc. Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita.
A doutrina costuma utilizar-se do termo “antijuridicidade” como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo, é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão “Rechtwidrigbiul” (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do Código Penal, acertadamente, adotou o termo “ilicitude”[3].
Ilicitude no conceito analítico de crime
Para que se possa concluir pela infração penal é preciso que o agente tenha cometido um fato típico, antijurídico e culpável. Esses elementos, que integram o conceito analítico de criem, devem ser analisados nessa ordem, pois que, na lapidar lição de Welzel, “a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior”.
A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce função indiciária da ilicitude. A regra, segundo esta teoria é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluindo pela ilicitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação.
Suponhamos que o agente “A”, agindo com animus defendendi, saque a pistola que trazia consigo e, visando a repelir a agressão injusta que estava sendo praticada contra a sua pessoa, atire e cause a morte de “B”. No conceito analítico de crime, uma vez adotada a teoria da ratio cognoscendi, o fato praticado por “A” é típico, o que indicaria a sua ilicitude. Contudo, embora típico o fato, o agente atuou amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, quebrando, dessa forma, a presunção havida anteriormente, com a conclusão de que, embora típico, não é ilícito, ou seja, não é contrário ao nosso ordenamento jurídico penal, em face da presença da norma permissiva prevista no artigo 23, inciso II, do Código Penal[4].
Causas de Exclusão da Ilicitude ou Causas Excludentes de Ilicitude ou Causas Descriminantes ou Justificantes
O Código Penal, em seu artigo 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
Alem dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não previstas em lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente, são denominadas de causas supralegais de exclusão da ilicitude, merecendo destaque o consentimento do ofendido, sendo uma causa que deflui de situação de ausência de interesse.
“Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Questões processuais
v Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão da ilicitude, faltará uma condição para o exercício da ação penal, o qual possibilitará nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal a rejeição da denúncia ou da queixa;
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
v Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio “in dubio pro societate”;
v Uma vez recebida da denúncia ou queixa pelo juiz, poderá o acusado comprovar a existência de causa excludente da ilicitude, em momento imediato.
[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, v. 1, 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 424.
[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, v.I, 10ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág. 288.
[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, v.I, 10ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág. 316.
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